Las medidas prejudiciales de carácter prejudicial

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS EN CARÁCTER PREJUDICIAL.

Se trata de un conjunto heterogéneo de diligencias previas a la presentación de la demanda —por consiguiente, previas a la iniciación del juicio— que tienen por objeto "preparar la entrada al juicio" (art. 273 CPC), ya sea mediante gestiones que tienden a aclarar la titularidad activa o pasiva en el proceso a iniciar; o relativas al estado del objeto mediato de la pretensión; destinadas a preconstituir un medio de prueba o bien a asegurar la efectividad de un futuro proceso. Estas últimas son las denominadas medidas prejudiciales precautorias.

Una concepción estricta de la instrumentalidad conduciría a establecer la necesidad de que la adopción de las medidas cautelares pueda operar única y exclusivamente en el ámbito temporal que va desde la iniciación del proceso principal hasta su terminación. Sin embargo, por distintos motivos relacionados con la efectividad de la tutela cautelar, el rigor de esta regla se ha visto atenuado aceptándose la posibilidad de impetrar medidas cautelares con anterioridad al inicio del proceso principal. Con todo, en estos casos, la observancia de la nota de instrumentalidad exige que se suministre por el solicitante suficiente seguridad de la pronta iniciación del proceso principal.

Por consiguiente, como excepción, es permitida la solicitud de una medida precautoria con carácter previo a la iniciación del proceso, debiendo tenerse en consideración que la ley procesal es particularmente rigurosa al regular las medidas cautelares susceptibles de ser acordadas con antelación al proceso y para su adopción el legislador ha sido particularmente exigente, estableciendo, como se dejó constancia en el Mensaje del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, "restricciones que impidan todo abuso del demandante y respondan de cualquier injusto perjuicio que pudiera ocasionarse".

Las medidas prejudiciales precautorias poseen una naturaleza idéntica a las medidas precautorias y se distinguen simplemente en que las primeras son solicitadas en forma previa al inicio del proceso. De ahí que, por una elemental consideración metodológica, su tratamiento ha de ser junto con las medidas cautelares y separado de aquellas diligencias destinadas a preparar la demanda o preconstituir un medio de prueba, ya que el único rasgo común que ostentan es su promoción previa al inicio del proceso.

Sin embargo, de este mismo condicionamiento temporal y su carácter excepcional se desprenden un conjunto de particularidades de carácter procesal y procedimental, que las hacen merecedoras de un tratamiento especial como un apartado que si bien pertenece al capítulo general de la tutela judicial cautelar, ocupa en todo caso un lugar específico y diferenciado del estudio de las medidas cautelares que son pedidas durante la pendencia del juicio.

A. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS PREJUDICIALES.

Los requisitos de las medidas prejudiciales precautorias derivan del doble carácter que revisten, esto es, ser precautorias y, a la vez, solicitarse en el carácter de prejudiciales. Adicionalmente, existen disposiciones específicamente aplicables a las medidas prejudiciales precautorias. La jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que para la concesión de una medida prejudicial precautoria se precisa la concurrencia simultánea de las circunstancias indicadas en el art. 279 CPC y que se trata de medidas señaladamente excepcionales.

En este sentido, se ha resuelto que "...es menester que el solicitante de una medida prejudicial precautoria cumpla, como es obvio, con las condiciones que exigen las leyes para obtener una prejudicial y una medida precautoria, separadamente". Por esta razón, se ha entendido que adolece de nulidad la resolución que concede una medida prejudicial precautoria sin cumplir con los requisitos previstos en el art. 279 CPC.

Estos requisitos pueden ordenarse del siguiente modo:

A.1 Los requisitos comunes a toda medida prejudicial, cualquiera sea su carácter;

A.2 Los requisitos comunes a toda medida cautelar;

A.3 Los requisitos particulares previstos para la concesión de una medida precautoria específica contemplada en la ley;

A.4 Los requisitos específicos previstos para otorgar una medida prejudicial precautoria, a saber:

• Determinación del monto de los bienes sobre los que recae la medida;

• La existencia de motivos graves y calificados, y

• La prestación de fianza.

A. 1. Los requisitos comunes a toda medida prejudicial

Como toda medida solicitada con carácter previo al proceso, es preciso que el solicitante exprese la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 CPC). Esto supone que el solicitante debe señalar cuál es la pretensión que oportunamente deducirá (por ejemplo, una acción reivindicatoria) y los principales componentes objetivos y subjetivos que la fundamentan, requisitos del todo decisivos e ineludibles porque solo de este modo queda el tribunal en situación de poder apreciar la procedencia y necesidad de la medida solicitada. Desde luego, debe precisarse el futuro demandado, que ha de coincidir con el sujeto pasivo de la medida, razón por la que no es procesalmente admisible la concesión de medidas prejudiciales precautorias en contra de una persona jurídica, si quien las pide no ha expresado claramente en su solicitud que entablará en contra de esa sociedad una acción judicial determinada.

El problema consiste en determinar el grado de precisión con que debe singularizarse la pretensión que se pretende deducir. En este sentido, no parece que sea exigible una descripción detallada y minuciosa de la acción a entablar, porque en tal caso los requisitos de la medida prejudicial terminarían identificándose con los previstos para una demanda. En este sentido, nuestros tribunales han resuelto que no resulta exigible una pormenorización exhaustiva de todas las pretensiones que se anuncian, ni resulta necesaria, tampoco, la indicación del procedimiento a que deberá someterse la pretensión. (C. de Apelaciones de Arica, 20 de enero de 2012, Rol N° 1-2012; C. de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2008, Rol N° 59-2008)

A. 2. Los requisitos comunes a toda medida cautelar

El señalado doble carácter que revisten las medidas solicitadas en forma previa al juicio, esto es, el ser precautorias y, a la vez, solicitarse en el carácter de prejudiciales, supone como primera exigencia el cumplimiento de los requisitos generales de toda medida precautoria. Por lo demás, el art. 279 CPC comienza señalando que "podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro", de lo que se sigue que también resultan aplicables los requisitos generales de las medidas precautorias. La profunda variedad que puede existir entre las diversas formas de tutela provisional en un ordenamiento no ha impedido que se haya elaborado una teoría general que abarque las cuestiones fundamentales respecto del proceso cautelar, con los condicionamientos impuestos por cada regulación positiva, pero no por ello con menor pretensión generalizadora. Aunque respecto de ciertos temas la doctrina todavía no haya alcanzado una communis opinio y aparezca aún dividida frente a algunos, como el relativo a la propia naturaleza jurídica de la actividad cautelar o acerca del alcance que puede concedérsele en concreto a las medidas, se tiene asumido que la procedencia de una medida cautelar está supeditada al cumplimiento de unos presupuestos y que corresponden a la apariencia de derecho y al peligro en la demora. Ambos presupuestos, a los que suelen agregarse —ya no tanto basado en elaboraciones científicas, sino debido a condicionamientos de derecho positivo— el requisito de la caución, han sido tradicional y universalmente conocidos como FUMUS BONI IURIS (humo de buen derecho) y PERICULUM IN MORA (peligro en la mora o retardo) y, a pesar de no tener siempre una formulación explícita en los textos legales, la doctrina ha sido unánime en exigirlos. Su desarrollo lo vimos con anterioridad dn este apunte, al revisar los requisitos de las medidas cautelares.

A. 3. Los requisitos particulares previstos para la concesión de una medida precautoria específica.

En este caso se trata, por un lado, de acreditar la situación jurídica cuya cautela se pretende, la que si bien siempre mira a la pretensión principal próxima a entablar, admite distintas formas de concreción. Así, en el CPC hay ocasiones en que aparece referida a la pretensión misma que se ejerce en el proceso principal (como el caso de quien reclama una herencia ocupada por otro); en otras, al objeto mediato de la pretensión, que es definido en términos jurídico-materiales (como aquellas acciones con relación a cosa mueble determinada); en fin, puede referirse a la situación jurídico-material en que la pretensión se funda (como la acción del que pide cuentas al comunero).

Además, debido a que el periculum carece de una formulación general, sino que aparece concretado para cada medida en particular, es necesario acreditar la situación de peligro concreta definida para cada medida específica.

A. 4. Los requisitos específicos previstos para otorgar una medida prejudicial precautoria.

Los requisitos específicos de una medida prejudicial precautoria responden a su carácter excepcional y a la necesidad de reforzar la nota de instrumentalidad. La excepcionalidad de las medidas solicitadas en forma previa al proceso deriva, principalmente, del riesgo que su concesión entraña para la vigencia de la regla de la instrumentalidad. Probablemente la infracción más flagrante de esta nota característica de la tutela cautelar se presenta en el supuesto de que se haya articulado una medida cautelar previa al proceso sin que se presente demanda alguna, porque en tal caso se habría adoptado y eventualmente podría subsistir una medida sin estar al servicio de un proceso principal, que es su fundamental razón de ser. Se ha decidido que de forma excepcional las medidas precautorias pueden solicitarse en el carácter de prejudiciales y, para tal efecto, la ley condiciona su concesión a la concurrencia tanto de los requisitos generales de las medidas prejudiciales como de las propiamente precautorias.

La excepcionalidad de las medidas solicitadas en forma previa al proceso se expresa en una acentuación de las exigencias comunes de toda medida cautelar y en la explicitación de un nuevo requisito no exigible para las cautelares solicitadas en régimen ordinario. Estos requisitos, a su vez, son:

A. 4. 1. La determinación del monto de los bienes en donde debe recaer la medida.

El art. 279 n° 1 del CPC dispone como requisito adicional para obtener una medida prejudicial precautoria que deba determinarse el monto de los bienes en donde recaerá la medida, requisito que responde a la exigencia general de toda medida cautelar, en orden a que deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (art. 298 CPC) y es la forma que tiene el tribunal de controlar que la medida no sea abusiva y determinar su proporcionalidad. Se trata de una manifestación del principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, cuyo fundamento es limitar al máximo el componente opresivo que toda medida cautelar lleva consigo. Constituye, en general, una regla para la concesión de las medidas cuyo destinatario es principalmente el juez, pero que en el caso de las medidas prejudiciales, la ley la eleva a requisito de la solicitud misma de medida cautelar previa. Si bien la exigencia parece razonable, presenta la dificultad de que no siempre es sencilla la tarea de determinar el alcance cuantitativo de la disposición. La medida consistente en el nombramiento de un interventor, por ejemplo, es difícilmente cuantificable en cuanto a su objeto, especialmente cuando recae en una unidad económica. Lo propio ocurre cuando se trata de órdenes de abstención. En tal caso, debe proporcionarse por el interesado antecedentes suficientes para el que juez pueda apreciar el significado económico del ámbito jurídico material cubierto por la medida y la magnitud del potencial perjuicio a que puede quedar expuesto el sujeto pasivo de la medida. Sin embargo, la dificultad persiste en aquellos supuestos en que se invocan en el proceso derechos o intereses dignos de protección jurídica pero que carecen de una expresión monetaria. Se incumple este requisito si de los elementos de información proporcionados por el peticionario no es posible determinar el monto de los bienes en los que debería recaer la medida precautoria y desde ahí poder establecer la proporción entre la cautela requerida y la necesidad que se garantiza. Esta exigencia es coherente y opera en conjunto con la restricción contenida en el art. 298 CPC, al señalar que estas medidas se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.

Este requisito se complementa con la expresión de la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, incluyendo en ello la carga para el solicitante de señalar los montos de la acción que se pretende interponer, ya que constituye la referencia para la fijación de la respectiva fianza28.

A. 4. 2. La existencia de motivos graves y calificados

Art 279 inciso 1°; no hay una única manera de comprender esta exigencia. Una primera alternativa es considerarla como una exigencia diferente de las generales, asociada a los fundamentos de la solicitud, que deben ser de mucha entidad o importancia, para justificar la concesión de medidas en estas particulares circunstancias, esto es, sin previa presentación de la demanda.

También podría ser interpretada como una condición que no difiere sustancialmente de las generales, pero que se traduce en una cualificación de los requisitos generales para la adopción de medidas cautelares, es decir, no se trata de una exigencia novedosa, sino de la imposición de un criterio de mayor rigurosidad en el análisis de los requisitos señalados.29 En nuestra doctrina, Marín entiende que la exigencia de "motivos graves y calificados" es la plasmación del presupuesto del periculum in mora30. En mi opinión, los motivos graves y calificados a que alude la norma deben entenderse referidos a los razonamientos que justifiquen que la adopción de la medida en un momento previo al proceso es la única manera de asegurar la efectividad de la sentencia. La gravedad se relaciona con la importancia o entidad de las razones invocadas y la calificación se relaciona con la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la concesión de la medida. Dicho de otro modo, que la espera hasta ese momento resultaría en todo caso desfavorable para el éxito de la diligencia cautelar, sea porque la cautela ha de adoptarse "ya", sea porque existan razones para temer que el sujeto pasivo de la misma, tan pronto tenga noticia de la demanda, intentará poner sus bienes a salvo de cualquier reclamación judicial. Lo relevante, en todo caso, es que la motivación debe estar en directa conexión con el momento en que la cautela se solicita, es decir, motivos graves y calificados para solicitar la adopción de la medida ahora y no más tarde31. En suma, no se trataría de un requisito diferente a los generales sino que de una suerte de periculum cualificado en razón de la excepcional oportunidad en que la cautela es requerida. Como señala Anabalón, el examen de este requisito "se reduce, como es natural, al análisis de la situación planteada por el solicitante, con el fin de verificar si este requiere con urgencia la medida para entrar sin temor al juicio, o si, por el contrario, no hay peligro alguno inmediato para él y, en cambio, se irroga al presunto demandado un daño inútil e irreparable". Un concepto diferente de estos motivos graves y calificados, que parece confundirse con la noción de acreditamiento del fumus y que se desvincula de la exigencia del peligro en la demora, es la que en ocasiones ha mantenido la Corte Suprema. En otros casos, nuestros tribunales han entendido que los motivos graves y calificados también se relacionan con la clase de bienes en los que ha de recaer la medida y la capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la misma, accediéndose en definitiva a la medida pero respecto de otros bienes del demandado34. En fin, se ha resuelto que resultan irrelevantes para constituir motivos graves y calificados las acusaciones que son objeto de una indagación judicial en fase primaria, sin que hayan sido confirmadas por resolución judicial.

A. 4. 3. La prestación de fianza por parte del solicitante

El art. 279 n°2 CPC exige del solicitante que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. En el ordenamiento chileno la caución no es, por regla general, presupuesto ni de la concesión ni para la ejecución de las medidas cautelares e incluso, en los supuestos excepcionales que la contemplan, en alguno de ellos es discrecional para el juez su exigencia. En esta clase de diligencias cuando son PREJUDICIALES la caución es un requisito que imperativamente debe imponer el juez.

La rendición de fianza u otra garantía suficiente requerida al solicitante, tiende a hacer efectiva su responsabilidad por los perjuicios que se originen con tales medidas, cuando el solicitante no presenta la demanda oportunamente, o no solicita la mantención de la medida una vez que la demanda ha sido presentada o cuando el tribunal, al pronunciarse sobre la solicitud de mantención, resuelve no conservarla. Por consiguiente, una vez presentada la correspondiente demanda, en la oportunidad y cumpliendo con las condiciones que más adelante se dirán y el tribunal haya dispuesto su mantención, ahora, como precautoria, la garantía debe ser alzada porque ya cumplió su cometido y la carga a la que accedía se extinguió, pues una vez que la medida ha sido mantenida por el tribunal, pasa a sujetarse al régimen común de las medidas precautorias, las que de ordinario no precisan constitución de fianza.

B. TRIBUNAL ANTE EL QUE DEBE PRESENTARSE LA DEMANDA.

El legislador no señala expresamente que la demanda se ha de entablar ante el mismo tribunal que concedió la medida cautelar previa, pero esta exigencia se desprende del art. 178 COT. No existe norma que establezca cuál es el tribunal competente para conocer de una medida prejudicial precautoria sino que la atribución del conocimiento de estas gestiones viene dada por la previa determinación del tribunal competente para conocer del asunto principal, de modo que una errónea determinación del tribunal competente en la fase previa no puede justificar la presentación de la demanda ante el mismo tribunal. Esta disposición no es una regla de competencia sino que aparece inspirada en la conveniencia de reunir en un mismo órgano jurisdiccional la competencia para conocer de la cautela y del negocio principal.

C. PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

La demanda ha de presentarse dentro de los diez días siguientes a la aceptación de la solicitud, plazo que puede ampliarse hasta treinta días por motivos fundados. Las medidas cuatelares previas son las únicas medidas prejudiciales sujetas a un plazo preclusivo para la presentación de la demanda.

Como primera cuestión, debe advertirse que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción. Las consecuencias más importantes de encontrarnos frente a un plazo de caducidad y no de prescripción son que el primero no admite suspensión ni interrupción y que su transcurso puede ser apreciado de oficio por el juez, sin necesidad de que sea alegado.

Este plazo es de días hábiles (art. 66 CPC) y no obstante tratarse de un plazo fatal (art. 64 CPC) se puede ampliar hasta por treinta días existiendo motivos fundados. La ampliación del plazo legal puede ser pedida al momento de solicitar la medida o bien con posterioridad siempre, desde luego, dentro del plazo legal máximo. Qué sucede si la demanda no es debidamente presentada dentro del plazo legal? Alzamiento de la medida. La primera y más lógica consecuencia de la falta de presentación de la demanda, la omisión de la petición de mantención o simplemente, que pese al cumplimiento de los señalados requisitos, el juez decida no mantenerlas, es que la medida concedida en el carácter de prejudicial queda sin efecto y deja, por consiguiente, de ser vinculante para su destinatario. Responsabilidad. La ley ha establecido, además, que por el solo hecho de no deducir la demanda oportunamente o no pedir la mantención de las medidas precautorias o al resolver acerca de esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, queda el solicitante responsable de los perjuicios causados "considerándose doloso su procedimiento" (art. 280 inciso 2° in fine CPC).