La antijuricidad

La antijuricidad

Antijuricidad formal y material

• Antijuricidad material: reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular.
• Antijuricidad formal: la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa –causal de justificación– para realizar la conducta típica socialmente dañosa.

Causales de justificación

Legitima defensa propia

La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante. El Código Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N os 4º (defensa propia), 5º (de pariente) y 6º (de extraño).

Una definición de legítima defensa que, a nuestro juicio, responde mejor a nuestra tradición, es la de JIMÉNEZ DE ASÚA, para quien es “la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”; aunque resulta imprescindible fijar su verdadero alcance y contenido a través del examen de sus requisitos legalmente establecidos.

La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, primero de los requisitos mencionados en el art. 10 Nº 4 Cp. El Estado, imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante aquí es el del agredido

Legitima defensa de parientes

Siguiendo la regulación del modelo español de 1848 / 1850, nuestro Código contempla la defensa de parientes en un numeral separado del art. 10, el Nº 5, donde se señalan los parientes que pueden defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se consideraría dentro de la causal Nº 6, como defensa de extraños), siempre que exista agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado, agregando que, en caso de preceder provocación por parte del agredido, se admitirá la defensa, siempre que el defensor no hubiera participado en ella.

El art. 10 Nº 5 Cp enumera entre ellos al cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegítimos.

Legitima defensa de terceros

Como señala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de una agresión ilegítima, y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propósito del de la defensa propia. Luego, la única diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación.

Con razón se ha señalado que la exigencia de que, si ha existido provocación suficiente por parte del acometido, el defensor no tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A profiere una injuria atroz contra B, y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A no estaría justificado para darle un golpe y repeler el ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en segundo grado.

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática que la legítima defensa de parientes.

El estado de necesidad

La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor. Además, según nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la propiedad (art. 10 Nº 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145). Con todo, al igual que la legítima defensa, también el estado de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo (nécessitas legem non habet), A pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el perjudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos límites.

1. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador: Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido.Según la circunstancia primera del Nº 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre “un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizadora ex post”.

2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad: No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un daño en la propiedad ajena, el hecho no está justificado en ningún caso, como no lo está el del que se apodera de un automóvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que había simulado un accidente.

3. Que el mal que se evita sea mayor en el que causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad): El art. 10 Nº 7º Cp restringe los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor a un daño en la propiedad ajena.La palabra daño no está tomada aquí en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en un sentido amplio, que incluye “todo detrimento, perjuicio o menoscabo”. En la voz propiedad se comprenden todos los derechos patrimoniales y no sólo las cosas que son objeto del dominio. Luego, la ponderación a que se refiere el requisito segundo del art. 10 Nº 7 supone dos grupos de casos: comparación con bienes diferentes a la propiedad, y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto no es aritmética, pero debe haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar.

4. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiaridad): El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impedir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en práctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art.

El consentimiento

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta. Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido civil, sino sólo la necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. 93 Nº 5º, Cp), esto es, en aquellos que son perseguibles únicamente a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala, aunque no sea su representante legal (arts. 55 y 108 Cpp (2000)).

Omisión por causa legitima

El art. 10 Nº 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que “incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la “imposibilidad real de actuar”, no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta; 181 si la palabra “insuperable” se entiende (al igual que en el concepto de miedo “insuperable” del art. 10, Nº 9º) como una hipótesis de “no exigibilidad” de otra conducta, se trataría de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición, esto es, cuando el impedimento para actuar deriva de una “causa legítima”. Un buen ejemplo propone JESCHECK: la colisión de deberes justificantes: Un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere, aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. “El ordenamiento ‘deja libre’, en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro”.