Hurto simple

Para establecer la pena del delito de hurto se toma como base el valor de la cosa hurtada (art. 446 CP). Este sistema ha sido criticado por MERA, quien afirma que sería “atentatorio de los principios democráticos y contradictorio con el carácter de ultima ratio de la intervención penal”. Sin embargo, si bien es cierto que parece en cierta medida absurda la gravedad de las penas que se prevén para este simple delito en comparación con las señaladas por la ley para las lesiones corporales y aun el homicidio, no por ello la idea de la graduación de la pena en proporción al verdadero daño causado al bien jurídico protegido ha de ser un criterio rechazable como “antidemocrático”. Lo discutible es la desproporción entre las penas asignadas a los delitos contra la propiedad, en general, respecto de los delitos contra la vida y la salud corporal.

Bien jurídico

Lo que aquí se protege básicamente es la propiedad o posesión de las cosas muebles. Se requiere una relación fáctica entre el sujeto y una cosa susceptible de avaluación económica, que esté protegida jurídicamente. No obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece lleva la protección penal más allá de la posesión, incluyendo otras relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, la tenencia, etc.

Tipicidad

1. Sujetos

El sujeto activo puede ser cualquiera, con excepción de los nombrados en el art. 489 CP (excusa legal absolutoria) y del dueño de la cosa, respecto del cual sólo podría darse el caso de la figura especial, denominada hurto de posesión, del art. 471 No 1 CP (cfr. infra § 8), pues a su respecto nunca podrá configurarse el ánimo apropiatorio ni la ajenidad de la cosa.

Tampoco lo es el acreedor que sustrae cosas de su deudor para hacerse pago de una deuda, situación regulada en el art. 494 No 20;6ni aun el tenedor legítimo que recupera furtivamente la cosa sobre que recae su derecho de su propio dueño.6 -a Dado que el art. 494 No 20 limita la realización arbitraria a la hecha con violencia, tampoco se estima que el acreedor que estafa al deudor para hacerse pago cometa delito.6 -b La razón para esta limitación es sistemática: “La ley castiga como falta esta apropiación si se realiza con violencia, por lo que sería absurdo aplicar las penas ordinarias del hurto a una apropiación que no reviste ese gravedad”.

A su vez, el sujeto pasivo puede ser cualquiera que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa.

2. Objeto material

La ley habla de cosa mueble ajena. Además, puesto que la penalidad en este delito está determinada por el valor de lo sustraído, dicha cosa corporal ha de ser susceptible de avaluarse en dinero. Veremos separadamente estos cuatro elementos:

• Cosa corporal

Por cosa hay que entender todo objeto corporal, susceptible de ser aprehendido y extraído y que además tenga valor económico. Se requiere que la cosa que se sustrae sea corporal, que posea extensión y que ocupe un cierto volumen, y que tenga un valor económico superior a media UTM. Si su valor es inferior, es una falta.

Los fluidos en general, y los corporales en particular, no se consideran “cosas” para efectos del hurto. Sin embargo, tratándose de energía eléctrica, el art. 137 del DFL No 1 (Minería) de 1982, establece que la “apropiación” del fluido eléctrico es una forma especial de hurto, que será analizado más adelante.

• Mueble

La apropiación de cosas inmuebles constituye usurpación. Que el tipo legal requiera que la cosa sea mueble significa que ésta debe ser transportable y extraíble. No sirven para estos efectos las definiciones de cosa mueble e inmueble contenidas en el CC. En este punto seguimos el criterio de POLITOFF, apartándonos de la tesis de ALESSANDRI, quien aboga por la similitud del concepto de cosa mueble en el derecho penal y en el derecho civil.

• Ajena

La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto activo; debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste, pues, en que la cosa “no sea propia”. Sin embargo, se presentan algunas cuestiones respecto de cosas que no son propias, pero tampoco ajenas.

No puede haber hurto de las res nullius o de las res derelictae, ni tampoco de las que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, ni de los bienes nacionales de uso público. Tampoco hay hurto de los cuerpos o partes de ellos vivos, ni de los cadáveres.

Tampoco lo habrá en las cosas que se tienen en copropiedad mien- tras no haya división de la cosa que se tiene proindiviso, por cuanto no se puede hablar de cosa ajena en sentido estricto. Así, si unPage 304comunero se apodera de una parte superior a la que le corresponde se trataría de un problema de falta de legitimación para disponer de la cosa, de carácter civil.

En cambio, el socio que sustrae cosas que pertenecen a la sociedad comete el delito de hurto, a menos que sea el socio administrador, en cuyo caso la no restitución de los bienes sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dará origen al delito de apropiación indebida, del art. 470 No 1 CP.

Carece de importancia para los efectos penales que el sujeto activo conozca la identidad del dueño de la cosa, como asimismo que ésta pertenezca a uno o varios sujetos. En este último caso siempre se configura un solo delito de hurto. En la hipótesis de las cosas perdidas o al parecer perdidas, no hay sustracción de éstas, pues ya se encontraban fuera del ámbito de custodia del poseedor, esto es, fuera de una esfera de resguardo. En nuestra legislación existe una disposición especial al respecto: el hurto de hallazgo (art. 448 CP), que veremos más adelante. Por último, respecto de tesoro no hay hurto, ya que el tesoro se equipara a las res nullius según el art. 625 CC, y cuando se encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de la copropiedad.

• Avaluable en dinero

En nuestro sistema económico, salvo casos muy excepcionales, la avaluación de una especie se encuentra determinada por las leyes de la oferta y la demanda, avaluación que, evidentemente, ha de ser objeto de prueba en el proceso penal. Por lo mismo, no puede considerarse en ella el llamado valor de afectación, o aprecio subjetivo que se tiene por las cosas, sino únicamente su valor económico o de mercado.

Un problema especial se presenta en las cosas corporales que tienen un valor que va más allá del de su materialidad, como los documentos de pago y crédito, los billetes de lotería premiados, etc. La clave para resolver este problema la encontramos en la valoración que del papel moneda se hace en nuestra actual organización económica: representa un medio de pago cuyo valor se encuentra impreso y es indiscutible. Así el hurto de cantidades de papel moneda no se califica por su número físico, sino por la suma de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los vales vista, las boletas de garantía, y en general, todo documento que sirva de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su presentación, como sucede típicamente con los boletos de lotería premiados.

Conducta

Esta consiste, al tenor del art. 432 CP, en apropiarse con ánimo de lucro de cosa mueble ajena sin que concurran violencia o intimidación en las personas, o fuerza en las cosas.

Con respecto a este último elemento, cabe precisar que no cualquier clase de fuerza en las cosas es suficiente para desplazar la calificación de la conducta de hurto a robo. Para que se produzca este desplazamiento, es necesario que se trate de aquella especial fuerza establecida por el legislador para configurar el delito de robo con fuerza en sus distintas modalidades (arts. 440 ss. CP). Así, podemos distinguir un concepto natural de fuerza (despliegue de energía física sobre una cosa) y uno legal (despliegue de esa energía en la forma que señala la ley, o de los otros medios que la ley califica de tal): sólo este último permitiría desplazar la figura de hurto a la de robo con fuerza en las cosas. Así, el que arranca plantas del suelo comete delito de hurto, aunque haya ejercido fuerza en las cosas, lo mismo que quien extrae un farol sin haber violentado defensa o resguardo alguno, quien hace uso de la fuerza para salir del lugar de la sustracción y no para entrar en él, como exige la ley.

La apropiación consiste en la sustracción de la cosa con ánimo de señor y dueño (animus rem sibi habendi). Para los efectos de calificar el delito es indiferente el modo como se realice la sustracción, que puede ser por la simple aprehensión manual o mediante procedimientos o fuerzas extrañas a él (ej., perros amaestrados, trampas, etc.). Si no hay sustracción, no hay delito de hurto. En expresión de CUELLO CALÓN, “hurta el que toma, estafa el que recibe la cosa y se la apropia”. En virtud de la sustracción el sujeto activo adquiere la posesión de la cosa, en ningún caso el dominio de ella, pues el delito de hurto no es título traslaticio del mismo.

Para la apropiación de la cosa no basta el mero apoderamiento –o sustracción–, sino que se requiere la concurrencia del ánimo de comportarse como dueño de ella. Tenemos entonces dos elementos que destacar: uno de naturaleza material, con el que se le priva a la víctima de la posibilidad de disponer de la cosa (se le sustrae de la esfera de su custodia) y otro de carácter subjetivo, consistente en el designio de comportarse como propietario.

La apropiación contiene al ánimo de lucro al precisarla en el sentido que la intención del sujeto es obtener una ventaja de carácter económico. El beneficio puede ser para sí o para otro, y no es necesario que el sujeto efectivamente logre su propósito. Este es un elemento subjetivo del tipo que convierte a esta figura en delito de tendencia.

• Circunstancia de la falta de voluntad de su dueño

El consentimiento aparece en el delito de hurto como causa de atipicidad. Éste no sólo lo otorga el dueño de la cosa, sino el que tiene sobre ella poder de disposición frente al que la recibe, como el arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor de ella, sin perjuicio de la posible comisión de otro delito diverso, como la apropiación indebida. La voluntad del dueño no se presume, de modo que la actividad del agente, a pesar de tener dudas sobre el consentimiento del dueño, puede ser punible a título de dolo eventual.

Justificación

En este punto cabe plantearse el problema del hurto famélico. La jurisprudencia se ha decantado, en algunos casos, por apreciar un estado de necesidad, en especial si se trata de atender las demandas de alimentación y salud del cónyuge o la prole. Sin embargo, ésta no es solución uniforme, pues en situaciones de suma precariedad económica también se ha absuelto a los inculpados aplicando la eximente de fuerza (moral) irresistible.

Culpabilidad

El delito requiere dolo directo en lo referente a la conducta apropiatoria (recuérdese la presencia de un elemento subjetivo del tipo, que lo restringe a esa modalidad). En cuanto al valor de la cosa sustraída y al hecho de contar con el consentimiento del dueño, se puede admitir la comisión con dolo eventual.

Iter criminis

Entendiendo que el hurto –junto con todos los de apropiación– es un delito de mera actividad, sólo admite dos etapas de desarrollo: la tentativa y la consumación.22 El principal problema que se ha presentado se centra en determinar cuál es el momento consumativo del hurto (de la apropiación). Al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones:

i) La del tocamiento o aprehensión de la cosa: Esta fija el momento consumativo en el hecho de que la cosa sea aprehendida por el sujeto (apprehensio rei o contrectatio).

ii) La de su remoción o desplazamiento, esto es, moverla de un lugar a otro, sin que sea necesario que se saque del medio físico en que se encuentra (amotio).

iii) La de su extracción: Requiere que la cosa sea sacada de la esfera de protección en que se encuentra (ablatio).

iv) La de su traslado definitivo o aprovechamiento: Para ésta es necesario que el sujeto lleve la cosa a donde pensaba originalmente u obtenga el provecho perseguido (illatio o locupletatio).

Participación

En cuanto a la autoría, hay que tener presente las reglas de los arts. 454 y 456 bis No 3 CP. Las mismas se examinarán en detalle en las disposiciones comunes.

Por otra parte, para los efectos de participación, la excusa legal absolutoria del art. 489 CP se aplica exclusivamente a los parientes allí señalados y al cónyuge. Por lo tanto, no se eximen de responsabilidad criminal los partícipes –en general– que con ellos ejecutaren los hechos.

Concursos

Respecto del hurto existe la regla especial de reiteración del art. 451 CP. Esta regla opera sólo cuando no ha sido posible establecer la existencia de un delito continuado de hurto, caso en el cual no se aplica.26Luego, sólo entrará en juego cuando se ha determinado procesalmente la existencia de distintos hurtos. En estos casos, la regla de este art. 451 prefiere sobre la genérica del art. 351 CPP 2000 y sobre la del concurso real del art. 74 CP. Sin embargo, a pesar de su literalidad, que obliga a imponer el grado superior de la pena que resulte de la suma del valor de lo sustraído, sus efectos no son siempre agravatorios.

Así, produce un beneficio importante para el condenado que comete varios hurtos cuyo valor unitario y su suma total se encuentran dentro del rango fijado en el inciso final (más de 400 UTM) y en los números 2 (media a cuatro UTM), 3 (cuatro a 40 UTM) del art. 446, ya que en todos estos casos la pena es de un solo grado y, por tanto, la aplicación del art. 451 produce el mismo efecto que considerar los hechos como delito continuado: se aplica la pena sólo por un delito de hurto y no por varios. Así, el que hurta 3 objetos de un valor de una UTM c/u, sólo se castiga como autor de un delito de hurto, con la misma pena que se impondría si sólo hubiese hurtado una especie (salvo la aplicación discrecional del art. 69 CP, por supuesto). Si a esos tres objetos le suma uno de más de cuatro UTM, todavía la regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 No 3 más otro del No 2, sólo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art. 446 No 2. Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art. 446 No 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no exceda las 40 UTM. Y si una de las especies sustraídas vale más de 400 UTM, literalmente, el resto de los hurtos que se comentan en este supuesto de reiteración carecen de sanción propia, con independencia de su valor: siempre se impone únicamente la pena del inc. final del art. 446, como si se hubiese cometido un solo hurto.

En cambio, si el condenado ha sustraído al menos un objeto cuyo valor excede de 40 UTM, pero es inferior a 400 UTM, la regla siempre impone una agravación: la aplicación del máximo de la pena del art. 446 No 1, si la cuantía no excede de 400 UTM, o la de su inc. final, si la excede, esto es, en ambos casos, presidio menor en su grado máximo. Con todo, la regla sigue produciendo su beneficio principal: se condena al autor por un solo delito. Esta agravación se produce también cuando son varias las especies sustraídas cuya cuantía total supera las 40 UTM, pero aisladamente valen menos de esa cantidad.

Además, con la reforma introducida por la Ley No 19.950, se introduce un nuevo efecto agravatorio de este art. 451, haciéndolo aplicable respecto de las faltas del art. 494 No 19, pues ahora la suma del total de lo sustraído (aunque aisladamente se trate de especies de menos de media UTM), puede transformar una reiteración de faltas en un simple delito, con los importantes efectos que ello trae a nivel procedimental (si el total de lo sustraído excede 4 UTM) y de anotaciones prontuariales. Además, debe tenerse en cuenta que la expresión “sin perjuicio” del inciso 2° del art. 451 CP, significa que sobre la agravante facultativa que aquí se establece puede aplicarse la agravación –también facultativa–, del art. 447 CP. Los casos de reiteración a que se aplica este art. 451 CP son los siguientes:

a) Hurto de varias cosas a una misma persona, en un mismo o en distintos lugares;

b) Hurto de varias cosas a distintas personas, en un mismo lugar (casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto).

En ambos casos, el concepto general es “lugar”, que en el diccionario comprende desde “espacio”, pasando por “sitio o paraje”, hasta “ciudad, villa, aldea”, pero que conforme a la definición de lugar dada para los robos con fuerza, debemos entender por sitios cerrados o al menos delimitados, entendiendo por cierto como un mismo lugar los modernos centros comerciales, conocidos vulgarmente como malls.

Penalidad

Es un simple delito, según el art. 446 CP. Y la pena estará determinada en razón del valor de la cosa hurtada:

i) Si la cosa vale más de media UTM y menos de 4: Presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM.

ii) Si la cosa vale más de 4 UTM y menos de 40: Presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM.

iii) Si la cosa vale más de 40 UTM y menos de 400: Presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.

iv) Si la cosa vale más de 400 UTM: Presidio menor en su grado máximo y multa de 21 a 30 UTM.

De todas maneras, se debe tener presente que este simple delito puede aumentar su pena todavía en un grado más (pudiendo llegar a la de presidio mayor en su grado mínimo), si el tribunal aplica alguna de las agravantes de los arts. 451 y 447, lo que pare- ce altamente desproporcionado.