El derecho de familia

No existe una definición de familia en el código civil, sin embargo, se da una especie de definición o, al menos, los elementos de lo que se entiende por familia en el artículo 815, libro II “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. De dicha disposición se colige que a la época de la dictación del código familia comprendía a los cónyuges y los hijos de ese matrimonio. Por su puesto, esta noción se encuentra totalmente obsoleta.

El Derecho de Familia se caracteriza por su constante evolución, es la rama del Derecho Privado que mayor evolución ha tenido. Esta evolución se ha producido por la vía legal, a través de modificaciones legales, teniendo escasa participación la jurisprudencia, debido a que las normas de Derecho de Familia, en general, se caracterizan por ser de orden público.

Concepto de familia en la actualidad

Podemos entender por familia al conjunto de personas vinculadas por una relación de matrimonio, de convivencia o de parentesco a las cuales la ley les atribuye un efecto jurídico. Al agregarse la convivencia podemos comprender dentro del concepto de familia a personas unidas por el AUC e incluso las personas en concubinato (así lo ha entendido la jurisprudencia).

Denominación del Derecho de Familia

Esta rama del derecho civil tradicionalmente se ha denominado Derecho de Familia, sin embargo, en la actualidad se entiende que existen diversas familias, además de la derivada del matrimonio, como por ejemplo la familia derivada del concubinato o del AUC, por lo que, parece más correcto hablar del Derecho de Familias.

Características del Derecho de Familia

1. En general, las normas que lo regulan son de orden público. Por lo tanto, no son objeto de disposición por los particulares. Esto lo diferencia del derecho patrimonial. Por esta característica se ha dicho que el Derecho de Familia se acerca al Derecho Público.

2. Tiene un contenido fuertemente ético. Por ello, en el Derecho de Familia existen preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, debido a que el Derecho es incapaz de obligar cumplir tales normas, o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre u otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Por ejemplo, es imposible obtener el cumplimiento forzado del deber de los hijos de respeto y obediencia a los padres o de los cónyuges de vivir en el hogar común.

3. En general, se resuelven aspectos de carácter personalísimo. Los derechos y obligaciones que surgen del Derecho de Familia no tienen un contenido patrimonial y, en consecuencia, no siempre tendrán las características propias de estos derechos como el ser transferibles, transmisibles, cedibles, prescriptibles, etc. Sin embargo, excepcionalmente se van a resolver cuestiones de carácter patrimonial como las relativas al régimen de bienes, a la compensación económica y a los alimentos.

4. Existe un predominio del interés general sobre el particular. Esto se aprecia en que los contratos de Derecho de Familia producen efectos respecto de terceros, por ejemplo, el matrimonio; a diferencia de lo que ocurre en el derecho patrimonial, en el que opera el efecto relativo del contrato. También producen efectos absolutos las sentencias dictadas en materia de familia, por ejemplo, si se termina el matrimonio por divorcio.

5. El principio de la autonomía de la voluntad tiene carácter limitado. En general, la autonomía de la voluntad solo se manifiesta en el acto inicial, por ejemplo, las personas son libres para celebrar un matrimonio, un AUC o para reconocer un hijo, pero una vez que lo hacen todos los derechos y obligaciones emanados de tales actos son fijados por la ley. Otro ejemplo de manifestación de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia se encuentra en la posibilidad de elegir el régimen matrimonial, de determinar la compensación económica en caso de divorcio o los alimentos.

6. Los derechos que se generan son diversos a los de carácter patrimonial.

7. Generalmente los actos de familia no están sujetos a modalidades. No es posible, por ejemplo, reconocer un hijo bajo condición o plazo.

8. Generalmente los actos de familia son solemnes.

Consagración constitucional de la familia

La Constitución Política de la República expresa en su artículo 1º, inciso 2º, que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Y más adelante agrega que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta…”.

De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta declaración del constituyente. Cuando establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial?

Principios del derecho de familia

Estos principios tienen consagración tanto en nuestra legislación como en tratados internacionales sobre derechos humanos como el Pacto de San José de Costa Rica, Convención de Viena sobre los derechos del niño, Convención internacional de los derechos humanos, etc.

a) Protección del cónyuge o conviviente más débil. Habitualmente se entiende que el cónyuge más débil es la mujer, puesto que es más habitual que sea la mujer la que se dedique al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo cual le va a causar un mescabo económico por no poder trabajar o haberlo hecho en menor medida de lo deseado.

b) El interés superior del niño. Siempre que el juez falle en materia de familia debe propender a proteger el interés del niño. Por ejemplo, una madre tuvo un hijo, años más tarde comenzó una relación de concubinato y su pareja reconoce al niño como su hijo. Años más tarde aparece el padre biológico del menor, quien impugna la paternidad del concubino y reclama la filiación. En tal caso, debe preferirse la posesión notoria del estado civil de hijo por sobre el examen pericial biológico, para proteger el interés del niño.

c) El derecho que tiene toda persona a conocer su propia identidad. Siempre un hijo que no tiene determinada su filiación puede reclamarla respecto del presunto padre y para ello puede incluso recurrir a las pruebas periciales de carácter biológico.

d) Principio de igualdad de todos los hijos. Todos los hijos, cualquiera sea su filiación, tienen iguales derechos, así se ha establecido a partir de la ley 19.585.